Os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski julgaram inconstitucionais o artigo 265 do CPP, que prevê a aplicação de multa ao advogado que abandonar o processo, salvo por motivo imperioso. Os votos foram proferidos em ação que está em julgamento no plenário virtual, com a finalização prevista para 4/8.

A ação foi ajuizada pelo Conselho Federal da OAB ao contestar a lei 11.719/08, que alterou o CPP. Tal mudança, restou assim redigido:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.”

Para a Ordem, representada pelo advogado Marcus Vinícius Furtado Coêlho, além de violar o livre exercício da advocacia previsto no artigo 133 da Constituição Federal – por retirar da OAB a atribuição de punir seus inscritos (artigo 5º, XIII), esta alteração no CPP afronta a Constituição ao prever a aplicação de uma pena sem o devido processo legal, por não assegurar ao profissional o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme o artigo 5º, LIV e LV da Carta.

Relatora

A ministra Cármen Lúcia votou pela improcedência da ação, ou seja, pela validade da norma. Para S. Exa., não é ilegítima previsão legislativa de sanção processual pelo abandono do processo pelo profissional do Direito, cuja ausência impõe prejudicialidade à administração da justiça, à duração razoável do processo e ao direito de defesa do réu.

“Diferente do alegado pelo autor, a conduta sancionada pelo art. 265 do Código de Processo Penal é clara. Trata-se de situação descrita com especificidade suficiente a se interpretar a sua ocorrência quando o advogado deixa de atuar na defesa do réu (abandona) injustificadamente, sem comunicação prévia ao juízo.”

Veja a íntegra do voto da relatora.

Divergência

Os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski votaram pela procedência da ação e, por conseguinte, pela inconstitucionalidade da norma.

O vice-decano Marco Aurélio relembrou julgado da 1ª turma do STF quando assentou a impossibilidade de tomar-se o salário mínimo como parâmetro de cálculo voltado à apuração de multa.

Veja o voto de Marco Aurélio.

Também votando pela procedência da ação, o ministro Edson Fachin votou pela inconstitucionalidade da norma. O ministro, no entanto, votou com diferentes fundamentos de Marco Aurélio.

S. Exa. afirmou que a cominação da pena de multa para o defensor que abandona o processo retira da profissão de advogado o espaço de liberdade assegurada pela CF. “No caso concreto sob análise, o texto da Constituição Federal de 1988 não compreende, em seu bojo, nenhuma norma que obrigue o advogado a exercer sua profissão nos termos ideados pelo art. 265 do Código de Processo Penal”, disse.

Fonte: Migalhas

Fonte: https://dicaouro.jusbrasil.com.br/noticias/875198021/marco-aurelio-fachin-e-lewandowski-julgam-inconstitucional-multa-para-advogado-que-abandona-processo?ref=feed

No recurso especial em comento, o STJ se propôs a definir se procuração que estabelece poderes para alienar “quaisquer imóveis localizados em todo o território nacional” atende aos requisitos do art. 661, § 1º, do CC/02, que exige poderes especiais e expressos para tal finalidade.

O STJ decidiu que a outorga de poderes com tal expressão não supre o requisito de especialidade exigido por lei, que exige referência e determinação dos bens concretamente mencionados na procuração.

A Ministra Relatora ressaltou que, nos termos do art. 661 do CC/02, depreende-se que o mandato em termos gerais só confere poderes para a administração de bens do mandatário. Assim, para que sejam outorgados poderes hábeis a implicar na disposição, alienação ou gravação do patrimônio do mandante, exige-se a confecção de instrumento de procuração com poderes expressos e especiais para tanto.

No caso em comento, a procuração outorgada ao mandatário conferia “ amplos e gerais poderes para vender, ceder, transferir ou por qualquer forma e título alienar, pelo preço e condições que ajustar, quaisquer imóveis localizados em todo o território nacional”.

Sobre os poderes concedidos pelo mandato, foi citado no acórdão a doutrina de Claudio Luiz Bueno de Godoy, que, ao comentar o art. 661 do CC/02, diz que

os atos de alienação ou gravação do patrimônio do mandante, bem assim de disposição de seus direitos, como regra, excluem-se ou exorbitam da mera gestão” (Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Manole, 2014, p. 652).

Assim,

poderes expressos identificam, de forma explícita (não implícita ou tácita), exatamente qual o poder conferido (por exemplo, o poder de vender). Já os poderes serão especiais quando determinados, particularizados, individualizados os negócios para os quais se faz a outorga (por exemplo, o poder de vender tal ou qual imóvel). (…) Destarte, se no mandato se outorgam poderes de venda, mas sem precisão do imóvel a ser vendido, haverá poderes expressos mas não especiais, inviabilizando então a consumação do negócio por procurador. (…) De toda sorte, menos discutível que a outorga de poderes especiais deva ser interpretada de forma restritiva, a fim de que não se admita deduzido do poder de vender o de hipotecar, ou vice-versa, do poder de vender o de prometer vender, como de resto o próprio § 2º do artigo em comento explicita não se compreender no poder de transigir o de firmar compromisso, verdadeiro regulamento da arbitragem (Lei n. 9.307/96). Excepcionalmente, todavia, poder-se-á deduzir poderes implícitos de outro especialmente conferido, quando lhe seja instrumental ou consequente. Assim, por exemplo, compreende-se no poder de vender o de receber o preço e dar quitação, no de comprar o de receber a coisa, no de cobrar letras o de protestá-las (p. 653 – negritos no acórdão.)

Com efeito, a finalidade da norma não é outra, senão a de proteger o outorgante contra eventuais prejuízos causados por ato praticado em seu nome, mas sem o seu consentimento, pelo mandatário que extrapola o limite dos poderes que lhe foram concedidos por mandato. É dizer, ninguém pode ser obrigado por ato praticado por mandatário que não tenha poderes suficientes ou que exceda os poderes que lhe foram outorgados.

Daí porque, salvo comprovada má-fé, e ressalvada a possibilidade de ratificação pelo mandante, o CC/02 dispõe que tais atos, praticados por quem não tenha poderes suficientes para tanto, ou ainda por quem excede os poderes do mandato ou procede contra eles, são ineficazes em relação ao mandante (arts. 662 e 665).

No caso, embora expresso o mandato – quanto aos poderes de alienar quaisquer imóveis localizados em todo território nacional – não se conferiu ao mandatário poderes especiais para alienar o imóvel que foi alienado. Constatando-se, assim, a extrapolação dos poderes outorgados ao mandatário, o mandato foi declarado nulo e o registro da compra e venda do imóvel foi cancelada.

Fonte: https://jairbenedito.jusbrasil.com.br/noticias/875204896/stj-e-nula-a-procuracao-com-termos-genericos-para-compra-e-venda-de-imovel?ref=feed

O juiz convocado Leonardo Coutinho, do TRF da 5ª região, suspendeu os efeitos de decisão em tutela de urgência que obrigada a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar a incorporar o teste sorológico para covid-19 no rol de cobertura obrigatória dos planos de saúde.

Ao decidir, o magistrado pontuou que a imposição obrigatória de aplicação de testes em larga escala no setor sem que haja qualquer garantia de efetividade, gera risco à população beneficiária de planos de saúde e, em última análise, ao próprio funcionamento do serviço.

O pedido para suspensão foi postulado pela ANS que cumpre a decisão judicial que determinou a incorporação de testes no rol obrigatório. O serviço foi regulamentado pela resolução 458/20. Assim, a testagem passou a ser de cobertura obrigatória para os planos de saúde nos casos em que o paciente apresente ou tenha apresentado síndrome gripal ou síndrome respiratória aguda grave.

Ao analisar o pedido da ANS, o magistrado considerou “os procedimentos técnico-administrativos que orientam a decisão e a expertise/experiência dos gestores públicos na matéria”.

Assim, conforme explica o magistrado, quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, menos intenso controle judicial. Para o juiz, o tema se encontra em uma zona de incerteza na qual falta consenso científico quanto ao comportamento do vírus e a eficácia do chamado “passaporte imunológico”, detectável pelos exames sorológicos.

“Desse modo, merece deferência — ao menos neste momento processual — a conduta adotada pela ora agravante (ANS) como aquela que atua de modo a melhor promover a saúde pública no segmento suplementar, considerados, ainda, aspectos de natureza atuarial e de higidez do setor regulado, ainda que se reconheça a utilidade da realização dos testes IgM e IgG, em adição ao genericamente considerada PCR.”

Ao concluir pela suspensão, o magistrado apontou que o risco de dano reside nos possíveis prejuízos a partir da incorporação de nova tecnologia obrigatória em setor regulado, sem que haja necessariamente garantia de efetividade/segurança, “permitindo-se a aplicação deles em larga escala, com risco à população beneficiária de planos de saúde e, em última análise, ao próprio funcionamento do setor”.

• Processo: 0807857-87.2020.4.05.0000

Veja a decisão.

Nota da ANS

Em nota, a ANS explica que a questão será levada para ser discutida pela Diretoria Colegiada da ANS, que avaliará a medida a ser tomada. Enquanto isso, conforme a nota, segue válida a resolução normativa 458, que desde o dia 29/06 obrigou os planos de saúde a oferecerem os exames sorológicos.

A Agência informou, ainda, que encontra-se em curso na ANS a avaliação técnica sobre a inclusão de testes sorológicos para detecção de anticorpos relacionados ao novo Coronavírus no rol de coberturas obrigatórias.

Veja a íntegra da nota:

Nota de esclarecimento

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) informa que foi proferida decisão, em sede de agravo de instrumento, suspendendo os efeitos da medida cautelar proferida na ação civil pública que determinou a inclusão dos testes sorológicos que detectam a presença de anticorpos produzidos pelo organismo após exposição ao Coronavírus no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.

O tema será levado para discussão da Diretoria Colegiada da ANS, que avaliará a medida a ser tomada. Enquanto isso, segue válida a Resolução Normativa nº 458, que desde o dia 29/06 obrigou os planos de saúde a oferecerem os exames sorológicos – pesquisa de anticorpos IgA, IgG ou IgM (com Diretriz de Utilização) para Covid-19.

A ANS esclarece que a decisão pela interposição de recurso foi baseada no risco que uma incorporação de tecnologia sem a devida análise criteriosa poderia causar para os beneficiários de planos de saúde. Estudos e análises de diversas sociedades médicas e de medicina diagnóstica apontam controvérsias técnicas em relação aos resultados desse tipo de exame e a possibilidade de ocorrência de alto percentual de resultados falso-negativos. Suscitam dúvidas também quanto ao uso desses exames para o controle epidemiológico da Covid-19. A decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, portanto, visa proteger os indivíduos e promover a saúde pública num cenário ainda incerto em relação à pandemia.

A Agência informa ainda que encontra-se em curso na ANS a avaliação técnica sobre a inclusão de testes sorológicos para detecção de anticorpos relacionados ao novo Coronavírus no rol de coberturas obrigatórias. Inclusive, a matéria estava em estudo antes mesmo da propositura da ação civil pública, sendo que a conclusão do mesmo está prevista para os próximos dias. O tema foi objeto de reunião realizada na sexta-feira (10/07) com representantes de todo o setor e de órgãos de defesa do consumidor, e voltará à pauta em nova reunião técnica sobre incorporação de tecnologias no rol.

A incorporações de novas tecnologias em saúde e/ou atualizações da cobertura assistencial mínima obrigatória vigente no âmbito da saúde suplementar não podem prescindir de rigorosas análises da sua viabilidade, efetividade, capacidade instalada, bem como de um debate amplo e democrático com todos os atores do setor. Dessa forma, portanto, a Agência continuará as análises para a tomada de decisão com critérios técnicos, como tem sido feito em todas as decisões para enfrentamento da pandemia.

A reguladora reforça, por fim, que está atenta ao cenário de evolução da pandemia pelo Coronavírus e tem trabalhado para garantir tanto a assistência aos beneficiários de planos de saúde, como o alinhamento com as políticas nacionais de saúde. Desde o início da pandemia, a Agência assegurou aos beneficiários de planos de saúde a cobertura obrigatória para o exame ARS-CoV-2 – pesquisa por RT – PCR e incluiu outros seis exames que auxiliam no diagnóstico e tratamento da Covid-19.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/330697/ans-pede-e-justica-desobriga-planos-de-saude-de-cobrir-testes-de-covid-19

Em caso de haver prejuízo à contratada em contrato administrativo decorrente de fato relacionado ao COVID-19, a Administração deve restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro contratual, indenizando a contratada.

Vinicius da Silva Oliveira[1]

“Alea iacta est”. Foi com esta frase que Júlio César rogou sorte a si quando atravessou o rio Rubicão, ato que culminou na guerra civil contra Pompeu e os optimates, da qual saiu aquele vitorioso. O dado foi lançado, e, para sua sorte, virou-se ao Imperador a face da vitória.

Etimologicamente, o termo alea tem origem no latim, significando, denotativamente, “dado”, e, conotativamente, sorte, acaso, randomicidade, aleatoriedade. No âmbito jurídico pátrio, o termo “álea”, parido do Direito Romano, é deveras recorrente na teoria dos contratos, significando situação contratual em que a reciprocidade das obrigações onerosas e sinalagmáticas é frágil ou inexistente, podendo vir a ser quebrantada por caso fortuito ou evento de força maior.[2]

Assim, um contrato será aleatório quando ao menos uma das partes assume o risco de adimplir sua obrigação mesmo que haja risco de que a contraprestação obrigacional não seja equitativa ou existente, devido a acontecimento incerto e futuro, como é o caso do contrato de seguro; e, ao revés, será comutativo quando as partes contratantes, em sua declaração de vontade, delimitam direitos e deveres recíprocos, previsíveis e certos, como é o caso da compra e venda.[3]

Os contratos administrativos, por estarem sempre necessariamente banhados pelos princípios da legalidade, da publicidade e da vinculação ao instrumento público convocatório, entre outros, têm, naturalmente, cariz oneroso, sinalagmático e comutativo, sendo, pois, razoavelmente equânimes e certas as obrigações recíprocas firmadas entre a Administração e a contratada, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.[4]

Tanto assim o é que, quando da licitação, o termo de referência ou o projeto básico vincula a Administração à contratada, e, da mesma forma, a proposta vincula a contratada à Administração; e, perpassando-se essas fases, vê-se no contrato administrativo firmado entre elas a perfeita materialização das bilateralidade e comutatividade contratuais[5], consubstanciadas nos direitos e deveres que cada contraente tem uma para com a outra, com vistas a manter o equilíbrio econômico-financeiro contratual, conforme, por exemplo, as disposições dos artigos 77 a 80 da Lei Federal nº 8.666/1993, para ficar só nela.

No plano jurídico abstrato, portanto, não há que se hesitar: se o contrato sujeita prestação ou prestações a risco anormal, futuro e incerto, é ele aleatório; se, ao contrário, o contrato firma obrigações recíprocas, certas e previsíveis aos contraentes – inclusive em relação à previsibilidade dos riscos normais do negócio –, é ele comutativo. Mas o plano dos fatos não costuma corroborar estritamente o plano jurídico das ideias; a disposição tipicamente a priori do texto legal não é capaz de prever a vicissitude inerente aos casos da vida.

Que fazer, então, se, durante a execução de um contrato comutativo, sua ínsita comutatividade desvanecer-se em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ou inevitáveis, tornando a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra?

É com o uso da teoria da imprevisão que esse impasse é diluído.

A teoria da imprevisão está expressa na Seção IV do Capítulo II do Título V do Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominada Da Resolução [Contratual] por Onerosidade Excessiva, continente dos artigos4788,4799 e4800 do édito. Essa teoria concebe, em interpretação sistemática com o artigo 393, que, nesses casos de onerosidade excessiva, o contraente prejudicado poderá pedir a resolução do contrato; pedir que sua prestação seja reduzida na medida do desequilíbrio; ou, como terceira solução, poderá o contraente beneficiado modificar equitativamente as condições do contrato, restabelecendo a comutatividade contratual.

A teoria, entretanto, está espraiada pelo ordenamento, e, no âmbito dos contratos administrativos, ganha contornos e balizas, estabelecidos pelas normas cogentes típicas do Direito Público, sobretudo pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e pelos artigos 54 e 65, II, d, da Lei Federal nº 8.666/1993. Diante dessa roupagem, de mesma essência, passa-se a falar no reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, por sua revisão, visando à comutativa realocação dos riscos contratuais.

Materializa-se por meio desses dispositivos exceção à corriqueira comutatividade dos contratos administrativos, que, como regra, respeitam o basilar princípio de que pacta sunt servanda[6] nos exatos termos em que foram avençados. Assim não o sendo, tem-se presente uma exceção, que se justifica na existência de álea econômica, a qual quebra decerto o almejado estado de subsistência das coisas[7] atinentes às recíprocas obrigações contratuais.

É certo dizer, então, que a álea econômica é extraordinária e excedente aos mitigados e normais riscos inerentes ao contrato administrativo – assumidos quando da aceitação da proposta por parte da Administração –, advindo de instabilidade econômica, social, sanitária – consequente de caso fortuito ou de força maior – que acarrete estado de imprevisão, quer pelos impactos de seus efeitos, quer pela imprevisibilidade de suas consequências, e nunca dependente da parte.[8]

Mas, afinal, a pandemia decorrente do COVID-19 pode ser entendida como evento que enseja a aplicabilidade da teoria da imprevisão, sobretudo no que toca à revisão do contrato administrativo celebrado anteriormente, e vigente durante seus efeitos, para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro?

A resposta, evidentemente, é afirmativa.

É que as consequências jurídicas desta pandemia nos contratos administrativos são dela diretamente paridas. Ocorre, no caso, justamente a situação tutelada pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, que obriga à manutenção das condições efetivas da proposta (ou seja, as condições do momento em que foi apresentada, antes da COVID-19). É, também, a situação tutelada pela necessidade de a Administração proceder à “justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento”, devendo ela restabelecer os encargos e retribuição que restaram inicialmente pactuados quando “sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”, nos termos do artigo 65, II, d, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Ademais, com vista no artigo 54 da Lei Federal nº 8.666/1933, que aplica subsidiariamente aos contratos administrativos as disposições do direito privado, e conquanto não haja consenso doutrinário no que toca à identidade conceitual, ou não, entre caso fortuito e de força maior, lê-se do caput do artigo 393 do Código Civil que “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” e do seu parágrafo único que “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Isso, aplicado ao contrato administrativo, caracteriza álea extraordinária, a qual, por sua vez, justifica a aplicação da teoria da imprevisão para o reequilibrar.

A pandemia da COVID-19 é essencialmente fato necessário extraordinário, imprevisível, de arrefecimento incerto. Dessa forma, empresa que seja parte contratada de um contrato firmado com a Administração e que tenha sido prejudicada, na execução de seus serviços ou na entrega de seu produto, pelos impactos sanitários e socioeconômicos exsurgidos daquela, tem, nos termos da lei, direito subjetivo à purgação da álea econômica do caso, devendo a Administração revisar o contrato, e, consequentemente, restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro.

Aplicabilidade bastante evidente dá-se no caso em que o contrato administrativo teve de ser suspenso em razão da pandemia, e não por culpa da contratada ou por decisão fundamentada da Administração. Nessa situação, deverá esta, sempre que possível, promover a revisão contratual, para dirimir a álea econômica, e, consequentemente, restabelecer o equilíbrio entre os direitos e deveres das partes – como bem asserta a Advocacia-Geral da União (AGU) no Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU[9], cuja conclusão é a de que “A pandemia do novo coronavírus configura força maior ou caso fortuito, caracterizando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes […]”[10].

A bem da verdade, a responsabilidade da Administração, como contratante, não resta encerrada no direito da parte contratada de ter o contrato revisado, com vistas a dirimir os riscos extraordinários do contrato. O restabelecimento do equilíbrio do contrato não pressupõe somente o abalizamento equânime das cláusulas, mas, também, como consectário deontológico, o dever da Administração de indenizar a contratada pelos prejuízos decorrentes da pandemia – quer tenha de haver a resolução contratual, quer não.

Vê-se, logo, que a pandemia decorrente do COVID-19 veio fortuita e inevitavelmente, dando início à crise sanitária, econômica e social que ainda assola o povo brasileiro. No plano jurídico dos contratos administrativos, do mesmo modo, os contraentes viram-se em crise, impotentes em face da Administração e muita vez impossibilitados de prestarem os serviços ou entregarem os produtos avençados, devido ao extraordinário e inevitável estado de coisas atual.

Desse modo, ao menos no que tange aos contratos administrativos de contratação pública, conclui-se sem hesitação: o reequilíbrio econômico-financeiro, tão caro que é ao contrato administrativo, é pleito justificado, à Administração, diante da cesárea aleatoriedade ínsita à crise nascida da pandemia do COVID-19.

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Texto originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/contratos-administrativos-reequilibrio-economico-financeiroecovid-19/

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[1] Estagiário de Direito no Escritório Schiefler Advocacia. Bacharelando em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL).

[2] GOMES, Orlando. Contratos. ed. 18, Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp. 74-75.

[3] Ibidem.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. ed. 10, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 468.

[5] É certo, porém, que a comutatividade do contrato administrativo não implica a inexistência de álea, de riscos. O que a lei não admite é que os riscos suportados pelos contratantes extrapolem os riscos normais da contratação, inerentes à natureza do negócio. Logo, não se há de falar, por exemplo, em reequilíbrio de contrato de compra e venda de mercadoria importada em que haja certa variação cambial entre o oferecimento da proposta e a efetiva aquisição pelo importador; nem de risco normal de contrato prestação de serviços de vigilância os quais, num determinado mês, ocorram mais que noutro; nem de contratação de obra na qual determinada aplicação de material precise ser refeita em razão de alguma reação química incomum dos insumos.

[6] Em tradução livre, “os pactos devem ser observados”.

[7] Trata-se da cláusula rebus sic stantibus, haurida do Direito Romano.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. ed. 31, rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.

[9] Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU. Disponível em: >. Acesso em: 11 jun. 2020.

[10] No caso, tratava-se de contrato administrativo de concessão, mas é de se ressaltar que a caracterização do evento, e consequente direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, serve, a fortiori ratione, ao gênero contrato administrativo.

Fonte: https://schiefleradvocacia.jusbrasil.com.br/noticias/863676069/contratos-administrativos-reequilibrio-economico-financeiro-e-covid-19?ref=feed